L'actualité sociale n°72 (Janvier 2012) : Le prêt de main d’oeuvre : ancien et nouveau régime

Les informations de ce bulletin constituent un rappel général de la réglementation relative à la paie et au contrat de travail. Elles ne peuvent donc fournir qu'une documentation de base. Contactez-nous pour profiter de notre offre de services Paie & Gestion sociale et approfondir les questions qui vous intéressent. 

Depuis le mois de juillet 2011, la loi encadre de manière plus rigoureuse le prêt de main d'oeuvre, dispositif connu également sous le nom de mise à disposition de personnel.

L'adoption de ce nouveau régime juridique a été provoquée par un arrêt de la Cour de cassation en date du 18 mai 2011 qui a suscité une réaction rapide du législateur. Pour bien comprendre l'apport de ces nouvelles dispositions, il faut nous reporter à la rédaction des deux articles du code du travail qui constituent les limites juridiques du prêt de main d'oeuvre.

Cadre juridique du prêt de main d'oeuvre : ancien régime

Lorsqu'on ne se situe pas dans le cadre du travail temporaire ou dans celui d'un groupement d'employeurs, le prêt de main d'oeuvre n'est autorisé qu'à la condition d'être à but non lucratif. Ce principe est édicté par l'alinéa 1 de l'article L. 8 241-1 du code du travail qui prévoit que « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite ».

Cette interdiction ne s'applique pas au travail temporaire, au portage salarial, aux entreprises de travail à temps partagé, à l'exploitation d'une agence de mannequins, ainsi qu'aux autres cas dérogatoires listés à l'alinéa 2 de ce même article.
Si l'opération de prêt de main d'oeuvre est reconnue comme ayant un caractère lucratif, elle peut tomber sous le coup de deux infractions distinctes :

  1. Le prêt illicite de main d'oeuvre qui est constitué dès qu'il s'agit de fourniture exclusive de main d'oeuvre dans le but d'en tirer un profit (art. L. 8 241-1 et L. 8 243-1 du C. Trav.),
  2. Le marchandage qui est caractérisé par la fourniture de main d'oeuvre ayant pour effet de causer un préjudice au personnel ou d'éluder l'application des dispositions légales ou conventionnelles (art. L. 8 231- 1 et. L. 8 234-1 du C. Trav.).

Les sanctions encourues sont identiques pour les deux infractions : deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende.

Hormis les cas dérogatoires listés à l'article L. 8 241-1 al.2, la mise à disposition de personnel est donc permise :

  • Quand elle est effectuée dans un but non lucratif,
  • Ou encore quand elle fait partie d'une prestation plus globale comme c'est le cas dans le cadre d'une prestation de services ou d'un contrat de sous-traitance.

Ces deux interdictions et les deux délits qu'elles entraînent permettent de déceler :

  • un point commun entre les deux textes : l'exigence du but lucratif,
  • une différence entre les deux textes : l'exigence du caractère exclusif.

En effet, on constate que si le délit de marchandage et le prêt illicite de main d'oeuvre ne sont tous les deux constitués que dans le cadre d'opérations à but lucratif, le délit de marchandage, quant à lui, ne nécessite pas que la fourniture de main d'oeuvre soit l'objet exclusif du contrat liant les deux entreprises : le délit de marchandage peut donc être caractérisé dans des cas de prestations de services ou de contrat de soustraitance dès qu'il est constaté que l'opération a servi à contourner la loi, ou a causé un préjudice au personnel.

L'arrêt du 18 mai 2011

L'appréciation des juges

Dans l'affaire soumis aux juges de la Cour de cassation le 18 mai 2011, il s'agissait d'un salarié engagé par la société mère dans le but d'être immédiatement mis à la disposition d'une filiale. Le salarié était engagé aux mêmes conditions que les autres salariés de l'entreprise prêteuse (convention collective, salaire, couverture sociale, etc.). La convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice garantissait au salarié qu'elle plaçait sous l'autorité de l'entreprise utilisatrice, le strict respect des dispositions du statut qu'il tenait de son employeur, et prévoyait le remboursement par l'entreprise utilisatrice à la société mère du coût exact au centime près de la mise à disposition ainsi convenue.

Après la rupture de son contrat de travail, le salarié intente une action contre les deux sociétés pour faire reconnaître ses droits et notamment le fait qu'il a été lésé par l'application d'une convention de forfait annuel en jours conforme aux dispositions conventionnelles en vigueur au sein de la société prêteuse mais illégale au regard de la convention collective appliquée par la société utilisatrice.

Manifestement, la situation consistait bien en un prêt exclusif de main d'oeuvre, mais à priori à but non lucratif. Le délit de prêt illicite de main d'oeuvre n'était donc pas constitué. Quant au délit de marchandage, si le préjudice subi par le salarié semblait bien établi, il n'en demeurait pas moins que dans le cadre d'une opération à but non lucratif, le marchandage ne pouvait pas non plus être caractérisé.

Pour obtenir la reconnaissance du but lucratif de l'opération, le salarié attaque sous l'angle du profit réalisé par la société utilisatrice en arguant de l'économie qu'elle retire de la situation en ne supportant aucun frais de gestion.
La démarche peut surprendre dans la mesure où l'esprit de la loi consistait surtout à interdire aux entreprises de faire des marges bénéficiaires sur des mises à disposition de personnel en violation de la règlementation applicable aux entreprises de travail temporaire.

Mais cassant la décision des juges du fond, la Cour de cassation accueille favorablement l'argument présenté par le salarié, et retient le but lucratif. Elle estime en effet que le but lucratif de l'opération de mise à disposition peut résulter d'un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel au sein de la filiale et de l'économie de charges procurée à cette dernière. En conséquence, il en résulte pour la Cour de cassation :

  • d'une part un délit de marchandage dans la mesure où le préjudice subi par le salarié est établi,
  • et d'autre part un délit de prêt illicite de main d'oeuvre dans la mesure où l'opération consistait bien en une fourniture exclusive de main d'oeuvre.

L'enjeu de cette jurisprudence

Cette jurisprudence a été considérée comme une menace pour les employeurs et principalement pour les groupes d'entreprises au sein desquels la mise à disposition exclusive de personnel entre filiales ou entre société mère et filiale constitue un véritable mode de gestion du personnel.

Mais en quoi consiste exactement le prêt de main d'oeuvre utilisé comme mode d'organisation ?
Il s'agit en général de l'embauche par une société appartenant à un groupe, d'un salarié en vue de le mettre à disposition d'une autre société du groupe, ne possédant parfois aucun personnel propre, et ce, sans même passer par la société prêteuse. Le salarié se voit octroyer les dispositions conventionnelles et les avantages applicables à tous les autres salariés de la société prêteuse sans avoir besoin d'occuper préalablement un poste au sein de l'entreprise. En revanche, il n'est pas garanti de se voir appliquer les dispositions et avantages de la société au sein de laquelle il est mis à disposition dans la mesure où elle ne devient pas juridiquement son employeur.

Pour ce genre de situation, le risque pour la société utilisatrice d'être accusée d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles menant droit au délit de marchandage devient patent.

La réaction du législateur : nouveau régime

L'idée de sécuriser le prêt de main d'oeuvre à but non lucratif taraudait le législateur depuis un certain temps. L'arrêt de la cour de cassation du 18 mai 2011 lui a donné l'occasion de passer à l'action. Le seul moyen de protéger les entreprises contre les conséquences de la jurisprudence de la Cour de cassation à savoir le marchandage et le prêt illicite de main d'oeuvre était d'intervenir sur la notion de but lucratif, condition commune aux deux infractions.

Notion de but lucratif

Un 3e alinéa est inséré dans l'article L. 8 241-1 du code travail. Désormais, une opération de prêt de main-d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse facture uniquement à l'entreprise utilisatrice les salaires versés au salarié, les charges sociales y afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition (art. L. 8 241-1 al. 3 C. Trav.).

Dès lors, ni le délit de marchandage, ni le prêt illicite de main d'oeuvre ne peut plus être caractérisé si l'entreprise utilisatrice s'en tient au remboursement du coût de la mise à disposition au centime près.

Les modalités de mise en oeuvre

Mais l'objectif du législateur ne s'arrête pas à la simple sécurisation de la situation des entreprises sur le plan pénal. Le texte comporte en effet toute une série de conditions destinées à protéger le salarié.

Ainsi, l'article L. 8 241-2 du code du travail prévoit désormais que :

  • le salarié doit donner son accord. Il ne peut être ni sanctionné ni licencié pour avoir refusé une mise à disposition ;
  • une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise emprunteuse doit être conclue. Elle doit définir la durée de la mise à disposition, l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ;
  • un avenant au contrat de travail doit être signé par le salarié. Il doit préciser le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires, le lieu d'exécution du travail ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail ;
  • une période probatoire doit être prévue lorsque la mise à disposition entraîne la modification d'un élément essentiel du contrat de travail.

Par ailleurs, les nouvelles dispositions de l'art. L. 8 241-2 prévoient que pendant la période de mise à disposition, le salarié continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse ; le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu. Le salarié mis à disposition conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié chez son employeur s'il y avait exécuté son travail.
La période de mise à disposition compte par exemple pour le calcul de l'ancienneté, du droit individuel à la formation, et des droits à congés payés.
À l'issue de sa mise à d isposition, le salarié retrouve son poste de travail dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt. Enfin, l'art. L. 8 241-2 du code du travail comporte des dispositions protectrices garantissant aux salariés la consultation des institutions représentatives du personnel sur le principe du recours au prêt de main d'oeuvre et sur les modalités utilisées lors de chaque mise à disposition, et ce, tant dans l'entreprise utilisatrice que dans l'entreprise prêteuse.

Les nouvelles interrogations soulevées par la loi

L'objectif de sécurisation du prêt de main d'oeuvre poursuivi par le législateur est-il néanmoins parfaitement atteint ? On peut s'interroger car si le risque pénal semble avoir été écarté avec la précision apportée au but lucratif, la loi du 28 juillet 2011 impose aux entreprises qui ont recours au prêt de main d'oeuvre le respect de nouvelles obligations qui ressemblent fort à des conditions requises pour assurer la licéité de la mise à disposition.

Parmi les conditions énumérées par la loi, figure la convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise emprunteuse dans laquelle doit notamment être définie la durée de la mise à disposition. Or, l'exigence d'une durée nécessairement déterminée (même si elle n'est pas assortie d'un terme précis) pourrait être considérée par les juges comme incompatible avec une utilisation de la mise à disposition de manière permanente. Partant de ce constat, les juges pourraient volontiers en conclure que l'exigence d'une durée constitue en fait une interdiction pour les entreprises d'utiliser la mise à disposition de personnel comme un mode de gestion du personnel.

On pourrait également, pour invalider bon nombre de mises à disposition, titrer argument de la précision du texte selon laquelle le salarié doit, à l'issue de la mise à disposition, retrouver son poste dans l'entreprise prêteuse. Une interprétation a contrario permettrait en effet d'imposer l'existence d'un poste préalablement occupé par le salarié au sein de l'entreprise prêteuse comme une des conditions requises pour garantir la licéité de la mise à disposition.

C'est une hypothèse envisageable surtout quand on la rapproche d'une décision récente de la Cour de cassation dans un domaine très voisin, celui de l'obligation de rapatriement et de reclassement d'un salarié détaché auprès d'une filiale à l'étranger (Cass. soc., 7 décembre 2011, n° 09-67 367). Il s'agissait en l'occurrence d'un salarié qui, après avoir été licencié par la filiale auprès de laquelle il avait été détaché par la société mère, avait réclamé son rapatriement et son reclassement au sein de la société mère en application de l'article L. 1231-5 du code du travail qui prévoit : « lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein. ». Or, en l'espèce, le salarié avait été recruté par la société mère pour être immédiatement détaché auprès d'une filiale située à l'étranger et n'avait, de ce fait, jamais occupé aucun emploi au sein de la société mère.

Cet élément déterminant s'opposait manifestement, selon la défense, à l'application de l'article L.1 231-5, et ce, en parfaite conformité avec les décisions de justice rendues jusque là. L'argument de texte n'a pas empêché la Cour de cassation d'effectuer un revirement de jurisprudence et d'imposer à l'employeur le respect de son obligation de reclassement au motif qu'il n'y avait pas lieu de considérer que l'article L.1 235-1 posait une condition de travail effectif préalable pour l'obligation de reclassement de la société mère.

Cet arrêt illustre bien à quel point l'interprétation jurisprudentielle des textes de loi est parfois imprévisible.

Par ailleurs, il faut souligner que le texte de l'article L. 8 241-2 du code du travail qui liste toutes les nouvelles obligations imposées aux entreprises qui ont recours au prêt de main comporte un inconvénient majeur : il n'est assorti d'aucune sanction expresse.

Il va donc falloir attendre les décisions de jurisprudence pour analyser la portée que les juges vont accorder à ces nouvelles dispositions et mesurer exactement le risque civil encouru par les entreprises qui ont pris l'habitude d'utiliser la mise à disposition comme un mode de gestion car, de là à considérer qu'elles en abusent, il n'y a qu'un pas contre lequel les nouvelles dispositions adoptées par le législateur ne les protègent pas.